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2 de Abril de 2020

Apontamentos sobre o tratamento penal dos crimes digitais no Brasil

Thabata Filizola Costa, Advogado
há 4 anos

O avanço da tecnologia, especialmente dos meios de comunicação, modificou profundamente as relações sociais. O encurtamento de distâncias e a abertura de novas oportunidades de negócios são alguns dos muitos benefícios alcançados por meio da evolução e consolidação da “Era Digital”. Não obstante, é forçoso reconhecer que os meios digitais favoreceram também o surgimento de condutas lesivas e a sofisticação de crimes já tipificados, aumentando as exigências de segurança, de sigilo e de privacidade.

Nesse norte, assevera Crespo (s. D.):

Com tal assertiva, nota-se que o ciberespaço é campo para o cometimento de delitos que já são tipificados no ordenamento jurídico pátrio, mas, além disso, pode abarcar condutas ainda não incriminadas, mas altamente danosas. Isso por conta da sua vulnerabilidade intrínseca […] (CRESPO, s. D., s. P.).

A nomenclatura "crimes digitais" é utilizada em referência a duas espécies de delitos digitais: os crimes próprios e os impróprios. Segundo Vianna (2003), os crimes digitais próprios - também chamados "risco informático" - são aqueles em que o bem jurídico protegido é a inviolabilidade dos dados ou das informações. Assim, o componente "digital" está no bem protegido. Como exemplo, cita-se a invasão de dispositivos informáticos, o hacking (art. 154-A, do Código Penal).

Já os crimes digitais impróprios são aqueles em que a tecnologia é o meio utilizado para o crime. O bem jurídico atingido pode ser a intimidade, a honra, a vida, o patrimônio, etc. Um exemplo é o estelionato mediante phishing3 (art. 171, § 2º, VII).

Percebe-se, portanto, que a análise do tratamento penal dos crimes digitais no Brasil depende do quê se entende por crime digital. Se considerarmos os crimes próprios, verifica-se uma proteção constitucional aos dados e às informações, nos termos do inciso XII, do art. 5º, da CR88 (grifos nossos):

Art. 5º […]

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (BRASIL, 1988).

O referido inciso está regulamentado pela Lei nº 9.296/1996, a qual tipifica o crime de interceptação de informática e a quebra de sigilo (grifos nossos):

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (BRASIL, 1996).

Também podem ser considerados crimes digitais próprios os ilícitos de inserção de dados falsos em sistema de informação (art. 313-A, do Código Penal) e de modificação ou alteração não autorizada em sistema de informações (art. 313-B, do Código Penal), embora estejam localizados no título dos crimes contra a Administração Pública. A classificação justifica-se pelo fim almejado por esses tipos penais, qual seja, preservar a integridade dos sistemas de informação.

Quanto aos crimes impropriamente digitais, isto é, aqueles cometidos por meio de tecnologias digitais para atingir outros bens jurídicos, verifica-se que sua incidência é ainda maior. Citam-se, por exemplo, o crime contra a ordem tributária por meio da utilização de softwares para elidir a Fazenda Pública (cf. Art. , V, da Lei nº 8.137/1990), o crime de fraude eleitoral por alterações do sistema de votação (art. 72, I e II da Lei nº 9.504/97) e os crimes praticados contra a criança e o adolescente mediante utilização de sistemas informatizados (Ex: arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, popularmente chamados de “pedofilia”4).

Embora os crimes impropriamente digitais já estejam previstos na legislação brasileira - uma vez que a ação típica, de modo geral, não muda em virtude do meio empregado - a legislação pátria carece de um marco legal mais apropriado para regulamentar as condutas que se espera coibir. Há características próprias dos delitos digitais que exigem uma regulamentação específica. Todavia, essa previsão legal deve ser feita sem "fechar" demais o tipo a ponto de tornar excessivamente dificultoso o enquadramento da conduta ao tipo.

Alguns dispositivos inseridos no Código Penal pela legislação pátria, em especial pelas Leis nº 12.735/2012 (“Lei Azeredo”5) e nº 12.737/2012 (“Lei Carolina Dieckman”6), mostram-se equivocados na tentativa de regulamentar as condutas ilícitas envolvendo crimes digitais.

A Lei nº 12.735/2012, que possui apenas quatro artigos vigentes (os outros dois foram vetados), é absolutamente inócua. O único artigo com conteúdo material próprio (art. 4º) limita-se a exigir a estruturação de setores e equipes especializados na polícia judiciária para lidar com os delitos digitais, o que poderia ter sido feito mediante uma política pública, após a análise da viabilidade econômica.

A Lei nº 12.737/2012, por sua vez, falha ao exigir dolo específico para algumas condutas, deixando sem tipificação condutas socialmente relevantes. A título de exemplo, cita-se o art. 154-A, acrescido ao Código Penal, que visa a penalizar a invasão de dispositivo informático, mas exige a finalidade específica, qual seja: “obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”, o que impede a punição de condutas de invasão por outras finalidades (Ex: por mera curiosidade).

A corroborar o exposto, Machado e Silva (2013) afirmam:

Verifica-se que o Estado não possui os meios suficientes para coibir a prática de crimes realizados por meio da internet, seja por ausência de disposição e clareza no texto legal, ou até mesmo por falta de estrutura específica para realizar uma investigação de consistência nessa área (MACHADO e SILVA, 2013, p.9).

Em 23 de abril de 2014, foi publicado o "Marco Civil da Internet" - Lei nº 12.965/2014, com vigência em julho do mesmo ano. A norma trata dos direitos e das garantias dos usuários, da neutralidade da rede; da proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas e da responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, estabelecendo a irresponsabilidade dos provedores de conexão à internet, exceto se, após ordem judicial específica, não tomarem providências para tornar indisponível o conteúdo infringente.

O "Marco Civil da Internet", embora não trate dos crimes digitais, foi importante na fixação de princípios, garantias e deveres envolvendo o meio digital, e trouxe à tona discussões que impactarão também no tratamento penal do tema. Há críticas contundentes a seu respeito, mas é cediço que o "Marco Civil da Internet" desempenhou papel importante no fomento da deliberação pública sobre a temática.

No âmbito criminal, o Projeto do Novo Código Penal (PL nº 236/2012), em tramitação no Senado Federal, traz algumas inovações concernentes aos crimes digitais, como o uso de meios digitais como qualificadora dos crimes contra a honra (art. 140, II).

Outra inovação é a tipificação do crime de atentado contra a segurança de meio ou serviço de comunicação informatizado (art. 266-A), prevista no PL nº 427/2011, que foi anexado ao Projeto do Novo Código Penal.

A novidade mais expressiva, todavia, é a inclusão de um título (Título VI7) denominado "dos crimes cibernéticos", que prevê, dentre outros, os crimes de acesso indevido, sabotagem informática, fraude informatizada e artefato malicioso.

Percebe-se que, à medida em que a deliberação pública amadurece, o ordenamento jurídico brasileiro vai se adaptando aos desafios da "Era Digital", que incluem compatibilizar a regulamentação das condutas proibidas e a preservação dos direitos humanos fundamentais envolvidos (tais como liberdade de expressão, intimidade e presunção de inocência).

Decerto ainda há muito a aprimorar, especialmente no que tange à qualidade da legislação e à integração de normas, dentro e fora do ordenamento jurídico. Como afirma Crespo (s. D.), inspirado pela Convenção de Budapeste8, a harmonização das condutas típicas e das formas de persecução crimina é indispensável para o enfrentamento eficaz dos crimes digitais.


* NOTAS DE RODAPÉ

1Trabalho apresentado à disciplina “Crimes Cibernéticos” da Pós-Graduação em Direito Digital e Compliance da Faculdade Damásio de Jesus. Professor: Marcelo Xavier de Freitas Crespo.

2Advogada e Consultora legislativa da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Pós graduada em Gestão de Saúde. Pós graduanda em Direito Digital e Compliance. Graduada em Direito e em Enfermagem.

3O phishing consiste na “pesca” online de identidade, por meio ardiloso, no qual a vítima é induzida a erro. O estelionato mediante phishing ocorre, por exemplo, no uso de páginas bancárias falsas.

4Insta salientar que o termo “pedofilia” refere-se a um transtorno psiquiátrico previsto na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID 10), F65.4, como sendo uma parafilia – ou transtorno da preferência sexual – caracterizado pela preferência sexual por crianças. Segundo Baltieri (s. D., s. P.), “nem todo molestador de crianças é pedófilo e, da mesma forma, nem todo portador de pedofilia é molestador de crianças”. Ademais, o “crime de pedofilia” não existe. O que existe são crimes de abuso ou de agressão a crianças e adolescentes, de diferentes tipificações.

5 O “apelido” da norma foi dado devido aos esforços do então senador Eduardo Azeredo para a aprovação do PL nº 84/1999, que acabou se tornando a Lei nº 12.735/2015, embora esvaziada de conteúdo, em comparação com a proposta original.

6 A Lei recebeu este “nome popular” por ter sido promulgada após um estelionato mediante uso de sistemas de informação sofrido pela atriz Carolina Dieckman.

7 Para maiores informações, consultar o PLS nº 236/2012, disponível no endereço eletrônico http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/106404. Acesso em 28 fev. 2016.

8 Também chamada de "Convenção sobre o Cibercrime", a Convenção de Budapeste, da qual o Brasil não é signatário, traz parâmetros e definições relacionados à segurança da informação, aos crimes digitais e ao seu processamento. Para maiores informações, consultar o site http://www.prpe.mpf.mp.br/internet/content/download/2770/22203/file/CONVEN%C3%87%C3%83O%20DE%20BUDAPESTE.pdf. Acesso em 28 fev. 2016.


Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em. Acesso em 27 fev. 2016.

BRASIL. Código Penal, instituiído pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em. Acesso em 27 fev. 2016.

BRASIL. Lei nº 9.296/1996. Disponível em. Acesso em 27 fev. 2016.

BRASIL. Lei nº 12.735/2012 ("Lei Azeredo"). Disponível em. Acesso em 27 fev. 2016.

BRASIL. Lei nº 12.737/2012("Lei Carolina Dieckman"). Disponível em. Acesso em 27 fev. 2016.

BRASIL. Lei nº 12.965/2014("Marco Civil da Internet"). Disponível em. Acesso em 27 fev. 2016.

CID 10: Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde.10a rev. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2008. Disponível em <http://www.datasus.gov.br/cid10/V2008/cid10.htm>. Acesso em 25 fev. 2016.

CONVENÇÃO DE BUDAPESTE SOBRE O CIBERCRIME.Disponível em <http://www.prpe.mpf.mp.br/internet/content/download/2770/22203/file/CONVENC3%87%C3%83O%20DE%20BUDAPESTE.pdf>. Acesso em 29 fev. 2016.

CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. Noções introdutórias aos delitos informáticos. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6325>. Acesso em 28 fev. 2016.

MACHADO, Luís Antônio Licks Missel e SILVA, Jardel Luís da. Crimes digitais: o aumento da complexidade das relações sociais e os novos espaços de intervenção estatal.2013. Disponível em: <https://seer.faccat.br/index.php/contabeis/article/download/76/70>. Acesso em 29 fev. 2016.

VIANNA, Túlio Lima. Fundamentos de Direito Penal Informático. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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